La sentencia por la que el Tribunal Constitucional ordena al Tribunal Supremo declarar amnistiado el delito de malversación por el que fue condenada Dolors Bassa ha abierto un debate jurídico que trasciende la interpretación concreta de la Ley Orgánica 1/2024. La cuestión central es determinar hasta dónde puede llegar el Constitucional cuando examina, mediante un recurso de amparo, la aplicación de una ley ordinaria realizada por la Sala de lo Penal del Supremo.
El Pleno ha estimado el recurso de Bassa por siete votos frente a cinco. La mayoría considera que los autos dictados por el Supremo el 1 de julio y el 30 de septiembre de 2024 vulneraron su derecho a la tutela judicial efectiva, reconocido en el artículo 24.1 de la Constitución, mediante una interpretación “extensiva”, “contradictoria” y contraria al espíritu y la finalidad de la amnistía. La sentencia anula ambas resoluciones, retrotrae las actuaciones y exige que se dicte otra en la que se declare amnistiado el delito de malversación, con carácter preferente y urgente. La decisión se refiere formalmente a Bassa, aunque fija una doctrina directamente aplicable a los restantes condenados y procesados por la misma malversación.
Los magistrados Ricardo Enríquez, Enrique Arnaldo, Concepción Espejel, César Tolosa y José María Macías han suscrito un voto particular conjunto que comienza por cuestionar la competencia misma del Constitucional para sustituir la interpretación adoptada por el Supremo. “El Tribunal Supremo es el encargado de fijar el criterio interpretativo de la legalidad ordinaria, mientras que el Tribunal Constitucional es el encargado de velar por el cumplimiento de las disposiciones de nuestra Carta Magna”, afirman los discrepantes, para quienes la sentencia “profundiza en la ruptura de esa arquitectura constitucional”.
Artículos 117.3 y 123.1 de la Constitución
La objeción se apoya principalmente en los artículos 117.3 y 123.1 de la Constitución. El primero reserva a los juzgados y tribunales el ejercicio de la potestad jurisdiccional —juzgar y hacer ejecutar lo juzgado—, mientras que el segundo define al Supremo como órgano jurisdiccional superior en todos los órdenes, salvo en materia de garantías constitucionales. El Constitucional puede comprobar si una resolución judicial ha vulnerado un derecho fundamental, pero no actuar como tribunal de casación ni escoger, entre varias interpretaciones razonables de una ley, aquella que considera más correcta. Así delimitan la jurisdicción ordinaria y la constitucional los artículos 117, 123 y 161 de la Constitución.
Los cinco magistrados entienden que la mayoría no se ha limitado a controlar la constitucionalidad de la motivación ofrecida por la Sala Segunda, sino que ha corregido su interpretación de la legalidad ordinaria, le ha indicado cómo debe interpretar la Ley de Amnistía y le ha impuesto el resultado del procedimiento. A su juicio, el Constitucional ha actuado ultra vires, más allá de las funciones que le atribuye la Constitución.
El voto discrepante invoca también el artículo 54 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, según el cual, cuando el amparo se dirige contra una decisión judicial, el tribunal de garantías debe limitarse a determinar si se han vulnerado derechos fundamentales, preservarlos o restablecerlos y abstenerse de cualquier otra consideración sobre la actuación de los órganos jurisdiccionales. Los artículos 44 y 55 de la misma ley permiten anular una resolución y adoptar las medidas necesarias para reparar la lesión, pero los discrepantes consideran que no autorizan al Constitucional a asumir directamente la función de interpretar una ley y cerrar al Supremo cualquier posibilidad de decisión. Ese es el marco que la LOTC establece para el recurso de amparo.
Canon de control empleado
La segunda crítica afecta al canon de control empleado. La jurisprudencia constitucional ha reiterado que el derecho a la tutela judicial efectiva garantiza una resolución motivada y fundada en Derecho, pero no un “derecho al acierto” del juez. El Constitucional solamente puede intervenir cuando la decisión judicial sea arbitraria, manifiestamente irrazonable, incurra en un error patente o constituya una mera apariencia de aplicación del Derecho. No puede revisar el grado de corrección jurídica de una resolución como si fuera una tercera o cuarta instancia.
Para los discrepantes, los autos del Supremo podían ser discutibles, pero no arbitrarios ni carentes de argumentación. La Sala Segunda identificó la norma aplicable, examinó su tenor literal, explicó el concepto de beneficio patrimonial y relacionó esa interpretación con los hechos declarados probados en la sentencia del procés. Esa motivación, sostienen, bastaba para satisfacer el artículo 24.1 de la Constitución, aunque el Constitucional prefiriese una interpretación distinta.
La mayoría ha tratado de superar este límite aplicando un canon de “motivación reforzada”, al considerar que la decisión del Supremo tenía consecuencias sobre la legalidad penal del artículo 25.1 y sobre el derecho de participación política del artículo 23 de la Constitución. El voto particular replica que la sentencia descarta una lesión autónoma de esos dos derechos y que, en el caso de Bassa, tampoco estaba afectado el derecho a la libertad, puesto que la pena de prisión había sido indultada y únicamente subsistía la inhabilitación.
Según los cinco magistrados, convertir cualquier consecuencia penal o eventual limitación futura del acceso a un cargo público en motivo para aplicar una motivación reforzada ampliaría extraordinariamente la jurisdicción de amparo. Prácticamente cualquier resolución penal podría ser revisada entonces por el Constitucional en cuanto al acierto de su interpretación, transformándolo de hecho en una cuarta instancia.
La sentencia ordena declarar amnistiada la malversación y hacerlo de forma urgente
La discrepancia alcanza igualmente al remedio elegido. Incluso si se aceptara que los autos del Supremo vulneraron la tutela judicial efectiva, la solución ordinaria habría consistido en anularlos y devolver las actuaciones para que la Sala Segunda dictase una nueva resolución respetuosa con la doctrina constitucional. La sentencia, sin embargo, no deja abierto ese juicio: ordena expresamente declarar amnistiada la malversación y hacerlo de forma urgente.
El voto particular considera que esa instrucción supone una “suplantación” especialmente intensa de la función jurisdiccional. José María Macías había preparado anteriormente una propuesta que, aun aceptando la estimación del amparo conforme al criterio mayoritario, se limitaba a retrotraer las actuaciones y a exigir al Supremo que resolviera nuevamente con arreglo a la doctrina establecida. La mayoría optó finalmente por imponer el sentido exacto del nuevo pronunciamiento.
En el fondo del litigio se encuentra el artículo 1 de la Ley Orgánica 1/2024. La norma incluye en la amnistía los delitos de malversación dirigidos a financiar o facilitar el proceso independentista “siempre que no haya existido propósito de enriquecimiento”. Su apartado cuarto añade que no se considerará enriquecimiento la aplicación de fondos públicos a esos fines cuando no haya existido el propósito de obtener “un beneficio personal de carácter patrimonial”. Ese límite figura expresamente en el texto legal publicado en el BOE.
El Supremo interpretó que el beneficio patrimonial no exige que el dinero público se incorpore materialmente al patrimonio del autor. Puede consistir también en un ahorro, en evitar una disminución patrimonial o en disponer de recursos públicos como si fueran propios para sufragar bienes, servicios u obligaciones que permiten alcanzar una finalidad personal. Los responsables del procés, razonó la Sala, pudieron financiar su proyecto sin aportar recursos de su patrimonio.
Los discrepantes consideran que esta interpretación encuentra apoyo en la jurisprudencia penal sobre el ánimo de lucro, el beneficio y la malversación. El beneficio puede adoptar una dimensión activa —el aumento del patrimonio— o pasiva —evitar un gasto— y también puede consistir en ampliar indebidamente la capacidad de disposición. La tesis podrá ser combatida doctrinalmente, pero presenta un itinerario jurídico identificable y no puede calificarse de absurda o imprevisible.
Frustrar el objetivo esencial de la ley
La mayoría del Constitucional sostiene que esta lectura convertiría prácticamente toda malversación relacionada con el procés en no amnistiable y frustraría el objetivo esencial de la ley. El voto particular devuelve el argumento: si nunca puede existir beneficio personal cuando los fondos se destinan a una finalidad independentista, la excepción incorporada por el legislador al artículo 1.4 quedaría sin aplicación práctica.
Los cinco magistrados cuestionan, además, que el “espíritu” de la ley, obtenido principalmente de su preámbulo, pueda desplazar su tenor normativo. La finalidad de reconciliación o normalización explica la aprobación de la amnistía, pero no permite borrar las condiciones que el propio legislador introdujo en el articulado. Tampoco consideran jurídicamente incompatible que una actuación persiga una finalidad secesionista y, al mismo tiempo, proporcione un beneficio patrimonial a quienes la impulsan. Determinar la finalidad concreta de la conducta y relacionarla con los hechos probados pertenece, a su juicio, al margen de apreciación del tribunal sentenciador.
Críticas de otros juristas
Esta crítica coincide con la formulada por Gonzalo Quintero Olivares, catedrático de Derecho Penal. Quintero reconoce que la interpretación del Supremo tiene defensores y detractores dentro de la doctrina penal, pero subraya que no puede calificarse de “dislate”. La malversación, el enriquecimiento y el beneficio patrimonial son conceptos jurídico-penales cuyo alcance corresponde fijar prioritariamente a la Sala Segunda. La interpretación finalista es un instrumento válido, pero no autoriza a prescindir del lenguaje legal ni a convertir el preámbulo en una norma superior al articulado. Quintero advierte de que el Constitucional solo debería desplazar la interpretación penal del Supremo cuando resulte incompatible con la Constitución.
En términos similares se ha pronunciado Manuel Jaén Vallejo, magistrado retirado y profesor de Derecho Penal. Para Jaén, utilizar el artículo 24.1 de la Constitución para revisar el significado de “beneficio personal de carácter patrimonial” vacía parcialmente de contenido el artículo 123.1 y desdibuja la separación entre jurisdicción constitucional y jurisdicción ordinaria. El Constitucional puede controlar la racionalidad de la motivación, pero no sustituir una interpretación razonable por otra que considere preferible. El penalista sostiene que el concepto discutido pertenece a la legalidad ordinaria y que la última palabra corresponde al Supremo.
Jaén defiende además que el beneficio patrimonial puede consistir en obtener bienes o servicios o en alcanzar una finalidad propia sin disminuir el patrimonio personal. Desde esta perspectiva, el perjuicio para las arcas públicas y la capacidad de disponer de fondos públicos para sufragar el proyecto serían suficientes para construir una interpretación jurídicamente defendible de la excepción. La cuestión no es que el Constitucional esté obligado a compartirla, sino que no puede anularla por la vía del amparo si supera el canon mínimo de razonabilidad.
Derecho de la Unión Europea
El voto particular incorpora una objeción adicional relativa al Derecho de la Unión Europea. La mayoría utiliza la sentencia del Tribunal de Justicia de la UE dictada en julio de 2026 para rechazar el argumento del Supremo sobre la posible afectación a los intereses financieros europeos. Los discrepantes señalan que esa resolución europea es posterior a los autos de 2024 y que, por tanto, no puede emplearse para afirmar que su motivación original era manifiestamente irracional.
También advierten de que el Derecho de la Unión no constituye por sí mismo un canon directo de constitucionalidad. Su desconocimiento puede vulnerar la tutela judicial efectiva cuando implique una selección arbitraria de la norma aplicable, pero no toda divergencia posteriormente corregida por el TJUE transforma retroactivamente una resolución en inconstitucional. La sentencia europea introdujo o precisó la necesidad de una afectación concreta a fondos de la Unión y de un riesgo sistémico, elementos que no estaban formulados con la misma claridad cuando resolvió el Supremo.
Los magistrados discrepantes llegan a plantear que la orden incondicionada de amnistiar podría interferir con la condición de la Sala Segunda como juez europeo. Al imponer una resolución inmediata, el Constitucional reduciría la posibilidad de que el Supremo plantease nuevas cuestiones prejudiciales sobre la compatibilidad de la amnistía de la malversación con las normas europeas anticorrupción o sobre la presencia efectiva de fondos comunitarios. El voto particular sostiene que esa facultad deriva directamente del artículo 267 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea y no puede ser eliminada por una sentencia constitucional.
Lenguaje empleado por el TC
Finalmente, los cinco magistrados censuran el lenguaje empleado por la mayoría para describir la actuación del Supremo. La sentencia habla de falta de “lógica” y “sentido común”, de una interpretación “diametralmente opuesta” a la ley y de una “quiebra de racionalidad inconciliable”. También utiliza el verbo “eludir”, que los discrepantes entienden que atribuye a la Sala Segunda una voluntad consciente de evitar el cumplimiento de la norma. A su juicio, estos calificativos son innecesarios para resolver el recurso y difícilmente conciliables con el debido respeto institucional entre los dos órganos.
Las críticas no alteran el carácter vinculante de la sentencia ni permiten al Supremo desatenderla. El artículo 87.1 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional obliga a todos los poderes públicos a cumplir sus resoluciones. Sin embargo, el voto particular identifica un problema doctrinal que permanecerá después de la aplicación de la amnistía: si el Constitucional puede utilizar el derecho a la tutela judicial efectiva para reemplazar la interpretación razonada de una ley efectuada por el órgano jurisdiccional superior y, además, ordenarle cuál debe ser el contenido exacto de su nueva resolución. Para los cinco magistrados discrepantes y para los penalistas que comparten esta crítica, la respuesta debe ser negativa porque, superado el control de arbitrariedad, la interpretación de la legalidad ordinaria sigue correspondiendo al Tribunal Supremo.
