El Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha declarado que el diferente tratamiento fiscal aplicado por España a los fondos de inversión residentes y no residentes constituye, en principio, una restricción de la libre circulación de capitales prohibida por el artículo 63 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea.
La sentencia, dictada en el asunto C-139/25, Ishares Europe, responde a una cuestión prejudicial planteada por el Tribunal Supremo en el litigio que enfrenta a la Agencia Tributaria con un fondo estadounidense de la gama iShares. La controversia se refiere a las retenciones practicadas sobre los dividendos obtenidos por el fondo mediante sus inversiones en sociedades españolas entre 2007 y 2010.
Durante esos ejercicios, los dividendos percibidos por las instituciones de inversión colectiva no residentes quedaban sujetos al Impuesto sobre la Renta de no Residentes y, en aplicación del convenio fiscal entre España y Estados Unidos, soportaban una retención del 15%. Las instituciones de inversión colectiva establecidas en España tributaban, en cambio, al tipo especial del 1% en el Impuesto sobre Sociedades.
Doble imposición
Ishares Europe, constituido en Estados Unidos como una Regulated Investment Company, solicitó la devolución de la diferencia entre el 15% retenido y el 1% que habría soportado una institución española equivalente. La Agencia Tributaria rechazó las solicitudes al considerar que el fondo estadounidense no se encontraba en una situación comparable con las instituciones españolas y que, en cualquier caso, la posible diferencia había quedado neutralizada por los mecanismos previstos en el convenio para evitar la doble imposición.
El Tribunal Económico-Administrativo Central confirmó inicialmente el criterio de Hacienda. La Audiencia Nacional, sin embargo, estimó en 2022 el recurso del fondo, reconoció su derecho a recuperar las cantidades ingresadas en exceso y ordenó abonar los intereses correspondientes. La Sala consideró que las instituciones eran comparables y que la Administración no había demostrado que el gravamen soportado en España hubiera sido compensado efectivamente en Estados Unidos.
La Abogacía del Estado recurrió esa sentencia ante el Tribunal Supremo. Su argumento principal era que el fondo podía haber optado por tributar en Estados Unidos y deducir el impuesto satisfecho en España. Ishares había elegido, en cambio, aplicar el régimen estadounidense de transparencia fiscal, conocido como pass-through, e imputar las rentas y el crédito fiscal a sus partícipes.
Interpretación del TJUE
La cuestión elevada a Luxemburgo consistía, por tanto, en determinar si la mera posibilidad de deducir el impuesto español en el Estado de residencia basta para eliminar la restricción, aunque el propio fondo no utilice esa opción y transfiera el crédito fiscal a sus inversores.
El TJUE responde negativamente a esa interpretación automática. La existencia de un convenio para evitar la doble imposición puede corregir una diferencia de trato entre residentes y no residentes, pero únicamente cuando su aplicación permite compensar íntegramente la carga fiscal adicional. No basta con que la legislación extranjera ofrezca una posibilidad abstracta de deducción si, en las circunstancias concretas del caso, el exceso de tributación no desaparece.
Para considerar neutralizada la restricción, la carga fiscal neta soportada por el fondo extranjero debe resultar equivalente a la que habría recaído sobre una institución de inversión colectiva residente. La compensación debe ser total y efectiva y existir una relación directa entre la retención practicada en España y la ventaja fiscal reconocida en el Estado de residencia.
Alternativa teórica
El tribunal europeo advierte de que la alternativa de tributar en Estados Unidos conforme al régimen general podía resultar únicamente teórica para una entidad como Ishares. El fondo había optado por imputar sus rentas y transmitir el crédito fiscal a los partícipes, por lo que la neutralización solo podría apreciarse si estos hubieran podido deducir efectivamente todo el diferencial soportado en España.
La sentencia no ordena directamente a la Agencia Tributaria devolver las cantidades reclamadas. Corresponde ahora al Tribunal Supremo comprobar cómo operaban en la práctica el convenio entre España y Estados Unidos y la normativa fiscal estadounidense durante los ejercicios controvertidos. Deberá determinar si el crédito transferido a los partícipes permitió eliminar íntegramente la diferencia entre la retención del 15% y el gravamen del 1% aplicado a los fondos españoles.
La resolución tampoco reconoce automáticamente el tipo reducido a cualquier fondo extranjero. Cada entidad deberá acreditar que es objetivamente comparable con una institución de inversión colectiva española y que cumple los requisitos sustanciales exigibles. También habrá que comprobar que la reclamación se presentó dentro de plazo y que el mayor impuesto no fue recuperado efectivamente en el Estado de residencia.
El Supremo deberá decidir
No obstante, la doctrina limita la posibilidad de que Hacienda deniegue una devolución invocando únicamente la existencia formal de un convenio de doble imposición. La Administración no podrá considerar eliminada la discriminación basándose en una deducción hipotética o en una opción fiscal que el fondo no utilizó si no demuestra que el mecanismo permitió compensar realmente toda la carga adicional.
El alcance del pronunciamiento trasciende las inversiones procedentes de otros Estados miembros. La libertad de circulación de capitales del artículo 63 del Tratado protege también, con determinadas excepciones, los movimientos entre la Unión Europea y terceros países. Por ello, la sentencia puede resultar relevante para fondos estadounidenses y de otras jurisdicciones que hayan soportado retenciones superiores a las aplicadas a vehículos españoles comparables.
El Tribunal Supremo deberá aplicar ahora la interpretación vinculante del TJUE al recurso de la Administración y a otros procedimientos que plantean la misma controversia. Si constata que la compensación fue meramente teórica o incompleta, la diferencia fiscal será incompatible con el Derecho de la Unión y procederá la devolución de lo cobrado en exceso, junto con los intereses correspondientes.
