El Tribunal Superior de Justicia de Galicia ha elevado una cuestión prejudicial al Tribunal de Justicia de la Unión Europea para que se pronuncie sobre uno de los requisitos tradicionales de acceso a la pensión contributiva de jubilación en España: la obligación de acreditar al menos dos años cotizados dentro de los quince inmediatamente anteriores al hecho causante. La Sala de lo Social pregunta a Luxemburgo si esa exigencia, prevista en el artículo 205.1 b) de la Ley General de la Seguridad Social, puede constituir una discriminación indirecta por razón de sexo al resultar más difícil de cumplir para las mujeres que para los hombres.
La consulta se plantea en el marco de un recurso de suplicación interpuesto por una mujer a la que se denegó la pensión de jubilación por no cumplir el requisito de carencia específica de 730 días cotizados en los quince años anteriores a su jubilación. La recurrente sí discutía que la aplicación de esa regla podía perjudicar de manera especial a las mujeres, cuyas carreras profesionales presentan con mayor frecuencia interrupciones o lagunas de cotización asociadas a responsabilidades familiares y de cuidado. El procedimiento queda ahora suspendido hasta que el TJUE responda a las preguntas formuladas por el tribunal gallego.
La cuestión prejudicial tiene una relevancia que va mucho más allá del caso concreto. El sistema español exige, con carácter general, un periodo mínimo de cotización para acceder a la jubilación contributiva y, además, impone que parte de esa cotización se haya producido en un periodo reciente. Esta segunda exigencia, conocida como carencia específica, pretende asegurar una vinculación suficiente con el sistema en los años previos a la jubilación. El problema jurídico que ahora se abre es si una regla aparentemente neutra puede producir en la práctica un impacto desproporcionado sobre las mujeres, especialmente cuando han salido del mercado laboral o han reducido su actividad por razones de cuidado.
Indicios suficientes de desventaja
El TSXG parte de los datos aportados en el procedimiento para apreciar la existencia de indicios suficientes de desventaja. Según recoge la resolución, la tasa de empleo entre los 50 y los 65 años es superior en los hombres que en las mujeres, las pensiones de jubilación reconocidas muestran una clara diferencia por sexo y la tasa de abandono del trabajo por cuidado a partir de los 50 años es mayor entre las mujeres. Para la Sala, esos elementos permiten plantear si la exigencia de cotizar dos años dentro de los últimos quince puede operar como una barrera de acceso a la pensión contributiva para trabajadoras con carreras laborales más fragmentadas.
La clave está en el concepto de discriminación indirecta. No se trata de una norma que excluya expresamente a las mujeres ni que establezca un tratamiento diferente por razón de sexo. La cuestión es más sutil y, precisamente por eso, de mayor alcance jurídico. Una disposición formalmente igual para todos puede vulnerar el Derecho de la Unión si coloca en situación de desventaja particular a personas de un determinado sexo y si esa desventaja no está justificada por una finalidad legítima ni resulta adecuada y proporcionada. Ese será el examen que deberá realizar el TJUE a la luz de la Directiva 79/7/CEE, relativa a la igualdad de trato entre hombres y mujeres en materia de Seguridad Social.
El tribunal gallego también pregunta si la llamada doctrina del paréntesis puede considerarse un remedio suficiente para corregir esa posible desventaja. Esta doctrina jurisprudencial permite, en determinados supuestos, excluir del cómputo ciertos periodos en los que la persona trabajadora no pudo cotizar por causas ajenas a su voluntad, desplazando hacia atrás el periodo de referencia para comprobar si cumple la carencia exigida. Sin embargo, el TSXG duda de que ese mecanismo sea bastante para neutralizar el impacto de género de la regla, especialmente cuando las interrupciones laborales responden a situaciones estructurales y no a episodios aislados.
Consecuencias para la Seguridad Social
La respuesta del TJUE puede tener consecuencias importantes para la Seguridad Social española. Si Luxemburgo concluye que la carencia específica produce una discriminación indirecta no justificada, los tribunales españoles tendrían que reinterpretar la norma o inaplicarla en los supuestos afectados, y el legislador podría verse obligado a revisar el régimen de acceso a la jubilación contributiva. El debate no afectaría al periodo total de cotización exigido, sino al requisito adicional de que una parte de esa cotización se concentre en los años inmediatamente anteriores a la jubilación.
El asunto se inscribe además en una tendencia cada vez más visible de control europeo sobre normas de Seguridad Social que, aunque formuladas en términos neutros, pueden tener efectos desiguales por razón de sexo. La jurisprudencia del TJUE ha obligado en los últimos años a revisar diferentes aspectos del sistema español de pensiones, especialmente en materia de complementos y brecha de género. Ahora el foco se desplaza desde los incrementos de pensión hacia las condiciones mismas de acceso a la prestación.
