Lo que hay encima de la mesa de la instructora
Según lo que ha trascendido del auto, la instrucción se mueve, al menos, en torno a tres figuras del Código Penal:
• Artículo 318 bis (favorecimiento de la inmigración irregular). El tipo básico castiga con multa de tres a doce meses o prisión de tres meses a un año a quien ayude intencionadamente a que un extranjero entre en España vulnerando la legislación de extranjería, salvo que el único fin fuera la ayuda humanitaria. Pero el propio artículo prevé un subtipo agravado —de cuatro a ocho años de prisión— cuando el hecho se cometa en el seno de una organización o cuando se ponga en peligro la vida de las personas afectadas. Con 83 fallecidos por ahogamiento entre quienes cruzaron esos días, ese peldaño agravado es, con toda probabilidad, el que la jueza está explorando.
• Artículo 570 bis (organización criminal). Se aplica cuando más de dos personas se agrupan de forma estable para cometer delitos de forma coordinada; las penas para quienes la dirigen llegan a los ocho años. Que el auto hable de "gestión" y de un proceso desarrollado "en tres fases" (antes, durante y después de la entrada masiva) apunta a que la instructora no está viendo un fenómeno espontáneo, sino algo orquestado.
• Artículo 142 (homicidio por imprudencia grave). Castiga con uno a cuatro años de prisión causar la muerte de otro por imprudencia grave. Aplicado a 83 víctimas, entra en juego el régimen concursal de los artículos 73 y siguientes del Código Penal, que puede elevar sustancialmente la pena conjunta resultante frente a la de un solo hecho.
Lo que lo distingue este auto de un procedimiento ordinario por tráfico de personas, sin embargo, es la palabra que ha elegido la magistrada: "gestión favorecedora". Esa expresión traslada el foco desde los individuos que cruzaron la frontera hacia quienes, presuntamente, organizaron o permitieron que la cruzaran en esas condiciones y en ese volumen.
El significado preciso de la frase "gestión favorecedora"
En el vocabulario jurídico que se ha ido consolidando en la Unión Europea desde 2021 —primero con Bielorrusia en la frontera con Lituania, Letonia y Polonia; después con Turquía y ahora, según ha dicho el propio presidente del Consejo Europeo, António Costa, el 6 de septiembre, con Marruecos— existe un concepto técnico para esto: instrumentalización. El Reglamento (UE) 2024/1359, que forma parte del Pacto sobre Migración y Asilo, la define como el fomento o facilitación deliberada, por parte de un tercer país o de un actor no estatal hostil, del desplazamiento de personas migrantes hacia un Estado miembro, con el fin de desestabilizarlo o de desestabilizar a la Unión, y siempre que ello ponga en riesgo funciones esenciales como el orden público o la seguridad nacional. El propio Reglamento aclara que el tráfico de personas ordinario, o la ayuda humanitaria, no entran en esa categoría si falta esa intención desestabilizadora.
Dicho de otro modo, cuando Costa equiparó Ceuta con los precedentes de Bielorrusia y Turquía, no estaba haciendo un símil político, sino situando el episodio dentro de una categoría jurídica que ya tiene consecuencias tasadas en el Derecho de la Unión —procedimientos de asilo reforzados en frontera, plazos de registro ampliados, mecanismos de solidaridad reforzada— y que exige una declaración formal de la Comisión Europea, a petición del Estado miembro afectado, seguida de una autorización del Consejo. Es decir, existe ya un cauce administrativo-europeo, paralelo al penal, para calificar jurídicamente lo ocurrido como instrumentalización y activar respuestas específicas. Otra cosa distinta es que España lo haya activado o no —y si lo ha hecho, con qué alcance—. De modo que resulta pertinente dejar aclarada la distinción entre el cauce administrativo-europeo (la respuesta de la Unión frente a un Estado tercero) y la instrucción (la persecución penal española frente a personas físicas concretas).
El muro jurídico. Por qué Marruecos, como Estado, no se sienta en el banquillo
Aquí está el nudo que distingue este caso de un procedimiento penal cualquiera. Por muy contundente que sea la expresión "gestión favorecedora desde el Reino de Marruecos", ningún tribunal español puede sentar en el banquillo al Estado marroquí como tal. La Ley Orgánica 16/2015, sobre privilegios e inmunidades de los Estados extranjeros, recoge el principio consolidado de Derecho internacional consuetudinario —codificado también en la Convención de Naciones Unidas de 2004 sobre inmunidades jurisdiccionales de los Estados— según el cual un Estado soberano no puede, salvo excepciones tasadas (esencialmente mercantiles o patrimoniales), ser sometido a la jurisdicción de los tribunales de otro Estado sin su consentimiento. La inmunidad de jurisdicción penal es, si cabe, más rígida que la civil.
Lo que sí puede investigar y, en su caso, imputar la Audiencia Nacional son personas físicas identificables: agentes, mandos o intermediarios concretos —marroquíes o de cualquier otra nacionalidad— cuya intervención material en la organización de la entrada masiva pueda probarse. Aquí entra otra distinción clásica del Derecho internacional. Se trata de la inmunidad ratione materiae (funcional, ligada a actos realizados en ejercicio de funciones oficiales) frente a la inmunidad ratione personae (personal, reservada a jefes de Estado, jefes de Gobierno y ministros de Asuntos Exteriores en ejercicio). Un gendarme o un mando intermedio no goza, en principio, de esta segunda protección; y la primera, según la propia Comisión de Derecho Internacional de la ONU, no cubre actuaciones que constituyan delitos internacionales o que excedan claramente el ejercicio legítimo de la función pública, aunque se trate de un terreno jurídicamente movedizo y muy discutido.
Por eso el auto, aun apuntando a una "gestión" con origen estatal marroquí, tiene que moverse con extremo cuidado. Puede describir un patrón, unas fases, una coordinación —y de hecho lo hace, según lo publicado—, pero su traducción en imputaciones concretas solo puede recaer sobre personas, no sobre el Reino de Marruecos. Ese es, probablemente, uno de los motivos por los que la instructora ha decretado el secreto parcial de las actuaciones. No solo para proteger la investigación frente a la destrucción de pruebas, sino porque cualquier paso en falso en la calificación de la implicación de un Estado extranjero tiene una dimensión de relaciones exteriores que excede lo puramente procesal.
La otra vía. Qué puede hacer un Estado frente a otro Estado
Si la vía penal interna tiene ese límite estructural, ¿qué le quedaría hacer a España frente a Marruecos como Estado? Aquí el precedente más claro es el báltico. En mayo de 2025, Lituania demandó a Bielorrusia ante la Corte Internacional de Justicia (CIJ), acusándola de fomentar deliberadamente el paso de migrantes hacia su frontera como forma de presión política. Es la primera vez que un Estado lleva ante el máximo tribunal de Naciones Unidas una acusación de instrumentalización migratoria como ilícito internacional, y el caso sigue en fase de admisibilidad. Para que prosperase una acción de ese tipo, España tendría que poder atribuir jurídicamente a Marruecos, como Estado, la conducta de sus agentes —lo que en Derecho internacional se resuelve con el estándar del "control efectivo" fijado por la propia CIJ en el asunto Nicaragua contra Estados Unidos (1986) y recogido en los Artículos de la Comisión de Derecho Internacional sobre responsabilidad del Estado por hechos internacionalmente ilícitos.
Por el momento, nada de esto figura ni de lejos en el horizonte anunciado por el Gobierno español, que mantiene con Marruecos un marco bilateral de cooperación (el Tratado de Amistad, Buena Vecindad y Cooperación de 1991) y una voluntad de entendimiento llevada al límite. Los hechos son elocuentes. De todos modos, conviene tener presente que la vía penal contra individuos, y la eventual responsabilidad internacional del Estado marroquí son dos planos jurídicos distintos, que pueden convivir sin excluirse, y que hasta ahora solo el primero se ha activado formalmente en España.
Con Ceuta, y más allá de Ceuta
Lo que convierte este auto en un asunto de interés jurídico más allá de lo local es que combina, en una sola instrucción, tres capas que normalmente se tratan por separado. Estas son, el Derecho penal ordinario (tráfico de personas, organización criminal, homicidio imprudente), el Derecho de la Unión sobre gestión de crisis migratorias (el marco de instrumentalización del Reglamento 2024/1359) y el Derecho internacional público sobre responsabilidad e inmunidad de los Estados. Es, en ese sentido, un banco de pruebas de hasta dónde puede llegar un tribunal nacional cuando la frontera deja de ser solo un problema de control migratorio y empieza a leerse en clave de seguridad nacional. La propia Ley de Seguridad Nacional (Ley 36/2015) incluye expresamente los flujos migratorios irregulares de gran magnitud entre los riesgos que pueden activar sus mecanismos de respuesta.
Mientras el contenido íntegro del auto siga bajo secreto, cualquier valoración sobre la solidez de los indicios contra Marruecos —como Estado o a través de sus agentes— es necesariamente provisional. Lo que ya es seguro es que la instrucción obliga a manejar, a la vez, el Código Penal, el Derecho de la Unión y el Derecho internacional público, tres lenguajes jurídicos distintos para el mismo hecho.
