La entrada irregular masiva registrada en Ceuta los días 30 y 31 de julio ha abierto un escenario penal de considerable complejidad. La magistrada María Tardón, responsable de la plaza número 3 de la Sección de Instrucción del Tribunal Central de Instancia, ha solicitado informes a la Policía Nacional y la Guardia Civil para determinar si el movimiento de decenas de miles de personas desde territorio marroquí fue espontáneo o respondió a una actuación organizada.
El procedimiento se encuentra todavía en una fase preliminar. No existe, por tanto, una relación definitiva de delitos, personas investigadas o hechos judicialmente probados. Las diligencias parten de una denuncia de Iustitia Europa que menciona posibles delitos contra la seguridad del Estado, favorecimiento de la inmigración ilegal, trata de personas, organización criminal y omisión del deber de perseguir delitos. La jueza deberá decidir, después de conocer la posición de la Fiscalía, si existen indicios suficientes y si la competencia corresponde a la Audiencia Nacional o a los órganos judiciales de Ceuta.
A esta investigación se ha incorporado un informe policial cuyo contenido íntegro no es público. Según las informaciones conocidas, el documento sostendría que gendarmes marroquíes, dirigidos por agentes de paisano, pudieron orientar y distribuir el flujo de personas con el propósito de colapsar los controles fronterizos españoles. Esa afirmación constituye por el momento una hipótesis policial sometida a comprobación judicial, no una conclusión de la Audiencia Nacional.
Código Penal
Desde el punto de vista penal, no existe en el Código Penal español un delito denominado «invasión migratoria». Tampoco la entrada irregular convierte automáticamente en delincuentes a quienes cruzan la frontera. La situación irregular pertenece, con carácter general, al ámbito administrativo de extranjería. La investigación penal debe centrarse en las personas que presuntamente organizaron, facilitaron o instrumentalizaron esos desplazamientos y en quienes, teniendo una obligación legal concreta de actuar, hubieran podido incumplirla de forma penalmente relevante.
La primera vía es el delito de favorecimiento de la inmigración irregular del artículo 318 bis del Código Penal. Su modalidad básica castiga con multa de tres a doce meses o prisión de tres meses a un año a quien ayude intencionadamente a un ciudadano extracomunitario a entrar en España vulnerando la legislación de entrada. La ayuda exclusivamente humanitaria queda expresamente excluida.
La pena asciende a entre cuatro y ocho años de prisión cuando la actividad se desarrolla dentro de una organización o cuando se pone en peligro la vida de las personas trasladadas. Si el autor se prevale de su condición de autoridad, agente o funcionario público, se añade una inhabilitación absoluta de seis a doce años. Esta modalidad agravada podría alcanzar, en hipótesis, a los organizadores, responsables operativos o agentes públicos que hubieran dirigido conscientemente a miles de personas hacia pasos marítimos o fronterizos peligrosos.
Trata de seres humanos
Una segunda posibilidad sería la trata de seres humanos del artículo 177 bis, castigada en su modalidad básica con prisión de cinco a ocho años. Su aplicación, sin embargo, exige algo más que organizar o facilitar un cruce irregular. Debe acreditarse que las víctimas fueron captadas, trasladadas o recibidas mediante violencia, intimidación, engaño o abuso de vulnerabilidad y con una finalidad de explotación: trabajos forzados, explotación sexual, mendicidad, actividades delictivas, extracción de órganos o matrimonio forzado. La utilización instrumental de población vulnerable no equivale por sí sola a trata si no se demuestra alguna de esas finalidades.
Cuando se pone en peligro la vida de las víctimas, estas son menores o especialmente vulnerables, interviene una autoridad o los hechos se cometen dentro de una organización, el Código Penal contempla penas superiores en grado y distintas inhabilitaciones. La trata y el favorecimiento de la inmigración irregular pueden sancionarse conjuntamente cuando concurran todos los elementos de ambos delitos.
La eventual existencia de una estructura coordinada permitiría aplicar, además, los artículos 570 bis y 570 ter. Quienes promuevan, constituyan o dirijan una organización destinada a cometer delitos graves se enfrentan a penas de cuatro a ocho años; quienes participen activamente en ella, a penas de dos a cinco años. Para hablar de organización criminal se necesita una agrupación de más de dos personas, cierta estabilidad, coordinación y reparto de funciones. Cuando falta esa estabilidad, pero existe una actuación concertada, podría apreciarse un grupo criminal, con penas generalmente inferiores. Todos estos preceptos figuran en el Código Penal consolidado del BOE.
Delitos contra la paz o la independencia del Estado
La cuestión que puede determinar la permanencia de la causa en la Audiencia Nacional es la posible comisión de delitos contra la paz o la independencia del Estado. El artículo 589 castiga con prisión de uno a tres años a quien ejecute en España una orden o disposición de un Gobierno extranjero que atente contra la independencia o seguridad del Estado o provoque el incumplimiento de sus leyes. Su aplicación exigiría identificar una verdadera orden procedente de un Gobierno extranjero y actos de ejecución realizados en territorio español.
El artículo 592 impone entre cuatro y ocho años de prisión a quien mantenga relaciones con gobiernos extranjeros o sus agentes con la finalidad de perjudicar la autoridad del Estado o comprometer la dignidad o los intereses vitales de España. Este tipo podría adquirir relevancia si aparecieran colaboradores en España que hubieran actuado concertadamente con autoridades extranjeras y con esa finalidad específica. No bastarían el contacto institucional, la negociación diplomática o una decisión política discutible.
Más difícil sería aplicar el artículo 590, que castiga los actos ilegales capaces de provocar una declaración de guerra o de exponer a los españoles a vejaciones o represalias de otra potencia. Las penas alcanzan de ocho a quince años cuando el autor es autoridad o funcionario y de cuatro a ocho años en los demás casos, aunque se rebajan si la guerra, las vejaciones o las represalias no llegan a producirse. Su redacción y los resultados que exige hacen que su encaje dependa de hechos mucho más concretos que la mera existencia de una crisis fronteriza.
Delitos de traición
Los delitos de traición, pese a su aparición frecuente en el debate público, presentan obstáculos todavía mayores. Los artículos 581 y siguientes están construidos alrededor de conceptos como declaración de guerra, potencia enemiga, tropas o entrega de información secreta. La expresión «guerra híbrida» no permite sustituir esos requisitos. Sin una situación y unas conductas subsumibles exactamente en el Código Penal, el principio de legalidad impediría extender los delitos de traición por analogía.
Los fallecimientos y lesiones producidos durante el cruce también podrían generar responsabilidades independientes. Quien hubiera conducido deliberadamente a personas hacia una situación letal, con conocimiento y aceptación del riesgo, podría llegar a responder por homicidio doloso, castigado con entre diez y quince años de prisión. Si el resultado derivó de una infracción grave del deber de cuidado, la posible calificación sería homicidio por imprudencia grave, con pena de uno a cuatro años, además de las correspondientes lesiones imprudentes.
La atribución de esos resultados no sería automática. Sería necesario demostrar qué conducta concreta creó el riesgo, si el desenlace era objetivamente previsible y si existe una relación causal jurídicamente imputable entre las órdenes impartidas y cada muerte o lesión. La existencia de numerosas víctimas puede permitir la imposición de penas superiores en grado, pero los tribunales tendrían que determinar también las reglas aplicables al concurso de delitos; las penas de los distintos tipos no se suman mecánicamente.
Responsabilidad penal de funcionarios españoles
En cuanto a funcionarios españoles, la investigación podría alcanzar a responsables policiales, mandos operativos, integrantes de servicios de información o autoridades fronterizas únicamente si aparecieran indicios individualizados. El artículo 408 castiga con inhabilitación de seis meses a dos años a la autoridad o funcionario que, conociendo la existencia de delitos y faltando a las obligaciones de su cargo, deje intencionadamente de promover su persecución. El dolo es indispensable: una previsión equivocada, una mala coordinación o una valoración negligente de una alerta no bastan por sí solas.
La eventual ocultación de información a superiores tampoco constituye automáticamente este delito. Habría que acreditar que el funcionario conocía hechos delictivos concretos, tenía el deber y la capacidad de activar su persecución y decidió conscientemente no hacerlo. Si existió un requerimiento de auxilio de una autoridad competente que fue desatendido, podría entrar en juego el artículo 412, que contempla multas y suspensiones de empleo y, en los casos más graves relacionados con la protección de la vida, inhabilitación de hasta seis años.
La prevaricación administrativa del artículo 404 requeriría una resolución concreta, objetivamente arbitraria y dictada a sabiendas de su injusticia. Está penada con inhabilitación especial de nueve a quince años. No permite criminalizar simples desacuerdos sobre la gestión de la frontera ni decisiones políticas discutibles. Incluso cuando la jurisprudencia admite excepcionalmente la prevaricación por omisión, debe existir una obligación inequívoca de resolver y una voluntad consciente de producir un resultado arbitrario.
Ministro del Interior
Respecto de los ministros españoles, la cartera materialmente relacionada con los hechos sería principalmente Interior. Esa relación competencial no convierte a su titular en investigado ni permite trasladarle automáticamente las acciones u omisiones de cualquier subordinado. La responsabilidad penal es personal: exigiría probar que recibió una alerta suficientemente precisa, que comprendió su alcance, que tenía competencia y capacidad efectiva para actuar y que adoptó una decisión dolosa o gravemente imprudente jurídicamente conectada con el resultado. La información pública disponible señala, además, que el titular de Interior ha reclamado aclaraciones sobre cuándo recibió la Policía el informe remitido al juzgado, por lo que no puede darse por probado que conociera previamente su contenido.
Si aparecieran indicios contra un ministro, María Tardón no podría instruir directamente la causa contra él. El artículo 102 de la Constitución atribuye la responsabilidad penal del presidente y de los miembros del Gobierno a la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo. La Audiencia Nacional tendría que remitir una exposición razonada o testimonio de los indicios. Si la acusación se refiriese a traición o a un delito contra la seguridad del Estado cometido en el ejercicio de las funciones ministeriales, se aplicaría además una garantía extraordinaria: la iniciativa de una cuarta parte del Congreso y la aprobación de la mayoría absoluta de la Cámara. Así lo establece la Constitución Española.
En el lado marroquí, los posibles responsables serían las personas que hubieran impartido, transmitido o ejecutado las órdenes, incluidos mandos y agentes que hubieran participado materialmente. España puede investigar delitos cometidos total o parcialmente en su territorio y determinados delitos contra la independencia del Estado aunque parte de la actuación se haya desarrollado en el extranjero. No obstante, la obtención de pruebas, la identificación de los autores y su entrega a España plantearían importantes problemas de cooperación internacional.
Los jefes de Estado, jefes de Gobierno y ministros de Asuntos Exteriores extranjeros en ejercicio disfrutan, además, de inmunidad ante los tribunales españoles durante su mandato. Esa protección no se extiende automáticamente a todos los ministros, mandos o agentes extranjeros, aunque pueden surgir discusiones sobre la inmunidad funcional de los actos oficiales. El régimen español se encuentra en la Ley Orgánica 16/2015.
La causa se encuentra, por tanto, lejos de una atribución penal definitiva. Su futuro depende de que los informes permitan reconstruir quién tomó las decisiones, qué órdenes se impartieron, dónde se ejecutaron y qué conocía cada responsable. Solo después podrá determinarse si los hechos fueron una crisis migratoria de consecuencias administrativas o una operación organizada con relevancia penal. El Derecho penal no sanciona responsabilidades genéricas de mando ni valoraciones políticas: exige conductas concretas, pruebas individualizadas y la acreditación de todos los elementos de cada delito.
