El Pleno del Tribunal Constitucional ha acordado, por diez votos frente a dos, no admitir a trámite el recurso de amparo presentado por el Defensor del Pueblo contra los autos del Tribunal Supremo que suspendieron los efectos electorales de determinadas inscripciones en el Censo Electoral de Residentes Ausentes (CERA) realizadas al amparo de la denominada «ley de nietos».
La razón de la inadmisión es estrictamente procesal. El Constitucional considera que el recurso se presentó antes de que hubiera concluido la vía judicial ordinaria, requisito exigido por el carácter subsidiario del amparo. La Sala Tercera del Supremo mantiene abierto el procedimiento, ha permitido personarse a los afectados y todavía debe pronunciarse a la vista de las alegaciones que se presenten sobre las medidas cautelares adoptadas inicialmente el 10 de septiembre y confirmadas el 12 de octubre.
El plazo concedido a los interesados para comparecer como codemandados, con abogado y procurador, concluye este jueves 22 de octubre. Esa posibilidad de intervención llevó a la mayoría del Constitucional a entender que el Supremo conserva todavía la capacidad de revisar, modular o levantar las medidas acordadas y, por tanto, que no se han agotado todos los medios disponibles para reparar la eventual lesión del derecho fundamental de sufragio reconocido en el artículo 23 de la Constitución.
Cuestiones de fondo abiertas
La inadmisión no equivale a una sentencia favorable al criterio del Supremo. El Constitucional no ha examinado si la suspensión del voto resulta proporcionada, si podía acordarse cautelarmente respecto de un colectivo tan amplio ni si la Instrucción administrativa de 25 de octubre de 2022 interpretó correctamente la disposición adicional octava de la Ley de Memoria Democrática. Tampoco se ha pronunciado sobre la posible indefensión de quienes vieron suspendidos los efectos electorales de su inscripción sin haber sido inicialmente oídos. Todas estas cuestiones de fondo permanecen abiertas.
La consecuencia inmediata es que continúan vigentes los autos del Supremo. La Oficina del Censo Electoral no podrá inscribir en el CERA, a efectos de las elecciones generales del 29 de noviembre, a quienes hayan obtenido la nacionalidad española de origen mediante el derecho de opción regulado en el primer inciso de la disposición adicional octava.1 de la Ley 20/2022 y todavía no estuvieran incorporados al censo. Para quienes ya figuraban inscritos en el CERA a 1 de agosto de 2026, quedan suspendidos los efectos electorales de su inscripción, salvo que se encuentren dentro de la excepción fijada por el propio tribunal.
La medida no afecta a la nacionalidad española de los interesados. Los aproximadamente 163.000 ciudadanos incluidos en su ámbito continúan siendo españoles y la validez de sus inscripciones en el Registro Civil no ha sido anulada. La suspensión se limita al ejercicio del sufragio en este proceso electoral y, además, únicamente alcanza al censo de residentes ausentes. Los nacionalizados que residen en España y figuran en el censo ordinario no están comprendidos en la cautelar.
Podrán votar hijos y nietos de exiliados políticos
Tampoco afecta indiscriminadamente a todos los beneficiarios de la denominada «ley de nietos». Podrán votar desde el extranjero quienes obtengan de los encargados de los registros consulares una certificación que acredite que, en la fecha de cierre del censo, habían nacido fuera de España y eran hijos o nietos de quien hubiera sido originariamente español, hubiera sufrido exilio por razones políticas, ideológicas, de creencia, orientación o identidad sexual y, como consecuencia de ese exilio, hubiera perdido o renunciado a la nacionalidad española.
La certificación deberá emitirse sin recurrir a la presunción contenida en la Instrucción de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública de 2022. Esa directriz presumió la condición de exiliado de todos los españoles que abandonaron España entre el 18 de julio de 1936 y el 31 de diciembre de 1955, sin exigir una prueba individual de los motivos de su salida. El conflicto jurídico se concentra precisamente en quienes obtuvieron la nacionalidad apoyándose en esa ampliación interpretativa y no pueden acreditar directamente que su ascendiente sufrió exilio en los términos expresamente establecidos por la ley.
En consecuencia, podrán votar los residentes en España inscritos en el censo ordinario, los electores del CERA ajenos a este supuesto y los nacionalizados afectados que obtengan la certificación consular exigida por el Supremo. No podrán hacerlo en el 29-N quienes estén comprendidos en el primer inciso de la disposición adicional octava.1, residan en el extranjero y no logren acreditar individualmente el exilio del ascendiente sin aplicar la presunción de la Instrucción. Tampoco podrán incorporarse ahora al CERA los nuevos electores comprendidos en esa misma situación.
El problema del calendario
El principal problema práctico es el calendario. El censo definitivo debe quedar preparado el 23 de octubre para que la Oficina del Censo Electoral inicie el envío de la documentación. La comprobación exige revisar individualmente miles de expedientes tramitados por consulados muy diferentes y separar aquellos en los que existe prueba del exilio de los que fueron resueltos mediante la presunción administrativa. La imposibilidad material de completar esa revisión antes de la confección definitiva del censo podría convertir en irreversible para el 29-N una medida que jurídicamente continúa siendo provisional.
La decisión del Constitucional tampoco impide formular otro recurso de amparo. Una vez que el Supremo resuelva las alegaciones y finalice la vía judicial, el Defensor del Pueblo, el Ministerio Fiscal o los interesados que se hayan personado podrán volver a acudir al tribunal de garantías, siempre que hayan utilizado previamente los medios de impugnación procedentes y hayan denunciado oportunamente la lesión constitucional. La inadmisión actual no produce cosa juzgada sobre el fondo porque se limita a apreciar un defecto temporal: el recurso fue presentado antes de que la jurisdicción ordinaria hubiera terminado su intervención.
El Defensor del Pueblo no puede recurrir por sí mismo la providencia de inadmisión. El artículo 50.3 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional reserva exclusivamente al Ministerio Fiscal la posibilidad de interponer recurso de súplica contra las providencias de inadmisión, en un plazo de tres días. Esta eventual impugnación debe diferenciarse de un nuevo amparo contra la futura resolución definitiva del Supremo.
Los afectados también conservan, en su caso, la vía censal. Las resoluciones individuales de la Oficina del Censo Electoral pueden recurrirse ante el juzgado de lo contencioso-administrativo en los cinco días siguientes a su notificación. El órgano judicial dispone, a su vez, de cinco días para sentenciar. Esa resolución agota la vía judicial y puede abrir el acceso al amparo constitucional si se considera lesionado el derecho de sufragio.
Impugnación de los resultados electorales
Si la controversia no queda resuelta antes de la votación, los resultados electorales podrán ser impugnados, aunque no de manera automática ni por cualquier ciudadano. La Ley Orgánica del Régimen Electoral General permite recurrir los acuerdos de proclamación de electos dentro de los tres días siguientes a su adopción. En unas elecciones generales corresponde resolver esos recursos a la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo.
Están legitimados para promover el contencioso-electoral los candidatos proclamados o no proclamados, los representantes de las candidaturas y los partidos, federaciones, coaliciones o agrupaciones que hayan concurrido en la circunscripción. El Ministerio Fiscal interviene en defensa de la legalidad. En cambio, ni los electores individualmente considerados ni el Defensor del Pueblo figuran entre los legitimados por el artículo 110 de la LOREG para impugnar directamente la proclamación de electos, sin perjuicio de sus respectivos cauces de amparo y de reclamación frente a la exclusión censal.
Una impugnación tampoco provocaría por sí sola la nulidad de todas las elecciones. Los votos del CERA están adscritos a circunscripciones provinciales, por lo que la relevancia de la exclusión tendría que analizarse provincia por provincia y en relación con la atribución concreta de escaños. La jurisprudencia constitucional aplica el principio de conservación de los actos electorales y exige que la irregularidad sea invalidante y pueda resultar determinante para el resultado.
El Supremo podría confirmar la elección, corregir la proclamación de uno o varios candidatos o, en el supuesto más grave, declarar la nulidad de la votación afectada y ordenar su repetición cuando resulte imprescindible. No obstante, la LOREG excluye una nueva convocatoria cuando la irregularidad no puede modificar la distribución de escaños. Una eventual sentencia contencioso-electoral sería susceptible de amparo ante el Constitucional en el plazo de tres días, que deberá resolverlo en los quince días siguientes.
La exclusión de unos 163.000 electores constituye una magnitud relevante, pero jurídicamente no bastaría con invocar esa cifra global. Quien impugnase tendría que acreditar el alcance de la irregularidad en una circunscripción concreta y su capacidad para alterar la adjudicación de diputados o senadores. El hecho de que se trate de votos que no llegaron a emitirse dificultaría esa prueba, pues los tribunales no pueden atribuir hipotéticamente esos sufragios a una candidatura. La dimensión colectiva de la restricción y la eventual imposibilidad de ejercer el voto por causas ajenas a los electores, sin embargo, podrían convertirse en elementos centrales de un contencioso-electoral sin precedentes recientes por su alcance.
