El Tribunal Supremo ha mantenido las medidas cautelares que suspendieron los efectos electorales de determinadas adquisiciones de la nacionalidad española tramitadas al amparo de la disposición adicional octava de la Ley de Memoria Democrática, conocida como «ley de nietos». La Sección Cuarta de la Sala Tercera ha desestimado, mediante dos autos dictados en procedimientos paralelos, los recursos de reposición formulados por la Abogacía del Estado y apoyados por el Ministerio Fiscal.
La decisión afecta a quienes adquirieron la nacionalidad por la vía prevista en el primer párrafo de la disposición adicional octava de la Ley 20/2022 y fueron incluidos en el Censo Electoral de Españoles Residentes Ausentes (CERA) aplicando la presunción de exilio introducida por la Instrucción de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública de 25 de octubre de 2022. Esa instrucción presume la condición de exiliados de todos los españoles que salieron del país entre el 18 de julio de 1936 y el 31 de diciembre de 1955, siempre que se acredite la salida de España. La ley, por su parte, reconoce el derecho de opción a los descendientes de españoles que hubieran perdido o renunciado a la nacionalidad como consecuencia de un exilio sufrido por motivos políticos, ideológicos, de creencia, orientación o identidad sexual.
El alcance de la cautelar es más limitado que una anulación de las nacionalidades. El Supremo no deja sin efecto las inscripciones practicadas en el Registro Civil ni priva a los afectados de la condición de españoles. Suspende únicamente las consecuencias electorales derivadas de esas inscripciones: la Oficina del Censo Electoral no podrá incorporar nuevas altas comprendidas en el ámbito de la medida y deberá mantener suspendidos los efectos de las ya realizadas. La medida tampoco alcanza indiscriminadamente a todos los beneficiarios de la disposición adicional octava, sino a quienes fundamentaron su adquisición en la presunción general de exilio cuestionada en los procedimientos.
Motivos de exilio expresamente enumerados en la ley
Los afectados podrán conservar o recuperar sus efectos electorales si el encargado del Registro Civil consular certifica que, al margen de aquella presunción, concurrían directamente los requisitos establecidos en la ley. Esto exige acreditar la relación de filiación con el español de origen y que este perdió o renunció a la nacionalidad como consecuencia de un exilio producido por alguno de los motivos expresamente enumerados por el legislador.
Según los datos aportados por la Abogacía del Estado, el universo potencialmente afectado asciende a 163.020 personas inscritas en el CERA cerrado a 1 de agosto de 2026, que es el censo aplicable a las elecciones generales del 29 de noviembre. El Supremo ha ordenado la publicación urgente de su decisión y ha concedido a los afectados cinco días para comparecer en los procedimientos y formular alegaciones. El auto mantiene expresamente las cautelares para la convocatoria electoral.
El argumento central del Supremo es que continúa existiendo un riesgo jurídicamente relevante para la exactitud, veracidad, objetividad y transparencia del censo electoral. La Sala considera que la limpieza del censo constituye un interés general de especial intensidad y que el derecho de sufragio, pese a su carácter fundamental, presupone una inscripción censal ajustada a la ley. Desde esta perspectiva, la eventual participación de personas cuya inscripción procediera de una interpretación administrativa más amplia que la norma legal podría producir efectos irreversibles sobre el proceso electoral antes de que recayera sentencia sobre el fondo.
El razonamiento responde a la lógica del artículo 130 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa. Las medidas cautelares tienen por finalidad impedir que la ejecución de un acto administrativo haga perder al recurso su finalidad legítima, después de ponderar los intereses generales y particulares en conflicto. La mayoría entiende que una sentencia posterior sería ineficaz si, antes de dictarse, se celebraran las elecciones con un censo que finalmente se declarase irregular.
Argumentos de la Abogacía del Estado y de la Fiscalía
La Abogacía del Estado y el Ministerio Fiscal defendían la ponderación contraria. Alegaron que la convocatoria anticipada de elecciones constituía una circunstancia sobrevenida, que la aplicación de la medida resultaba materialmente muy difícil y que la exclusión del censo podía provocar una privación irreversible del derecho reconocido por el artículo 23 de la Constitución. También cuestionaron que la cautelar pudiera proyectarse sobre los efectos de una instrucción que no constituía formalmente el objeto inmediato del recurso contra el acuerdo de la Junta Electoral Central.
El Supremo rechaza que la convocatoria electoral justifique por sí sola la modificación de la medida. El artículo 132 de la Ley jurisdiccional permite revisar una cautelar cuando cambien las circunstancias que determinaron su adopción, pero no por una simple modificación de la valoración jurídica. Para el Supremo, la convocatoria concreta la necesidad de ejecutar la medida, pero no elimina el riesgo que pretendía evitar. La Sala añade que la Administración no puede invocar una imposibilidad material cuando no ha aportado información suficiente sobre las actuaciones realizadas para cumplir la resolución judicial ni sobre la situación individualizada de las inscripciones.
El auto admite, además, que una medida cautelar pueda alcanzar actuaciones estrechamente conectadas con el acto formalmente recurrido cuando resulte imprescindible para preservar la utilidad de la futura sentencia. Esa «conexión y vinculación esencial» permite a la Sala proyectar la suspensión sobre las consecuencias censales de la Instrucción de 2022, aunque el objeto directo del proceso sea el acuerdo de la Junta Electoral Central que rechazó actuar sobre esas inscripciones.
Dos prejuicios igualmente irreversibles
La cuestión jurídicamente más delicada reside en la ponderación entre dos perjuicios igualmente irreversibles. Si se permite votar a personas cuya inscripción termina declarándose contraria a Derecho, el resultado electoral ya se habrá producido. Pero, si se les impide votar y la demanda es finalmente desestimada, tampoco será posible devolverles el ejercicio del sufragio en las elecciones del 29 de noviembre. El Supremo atribuye mayor peso cautelar a la integridad objetiva del censo. El voto particular de la magistrada María Alicia Millán Herrandis considera, por el contrario, que la convocatoria electoral ha convertido en actual y definitiva la afectación del artículo 23 de la Constitución y que esa circunstancia exigía levantar la suspensión.
No caben nuevos recursos de reposición, apelación o casación
Contra los autos que resuelven la reposición no cabe una nueva reposición, apelación ni casación. El artículo 79.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa excluye expresamente el recurso de reposición contra los autos que ya resuelven otro recurso de reposición. Por tanto, la Abogacía del Estado y el Ministerio Fiscal han agotado los recursos ordinarios disponibles contra esta concreta decisión cautelar, aunque el proceso principal ante el Supremo continúe hasta la sentencia sobre el fondo. Así lo establece el artículo 79 de la ley procesal.
Amparo al Constitucional
El eventual acceso al Tribunal Constitucional solo podría producirse mediante un recurso de amparo por vulneración del derecho de sufragio del artículo 23 de la Constitución. No cabe un recurso de inconstitucionalidad contra un auto judicial, pues ese procedimiento está reservado al control de leyes y normas con fuerza de ley. El problema procesal es que la resolución del Supremo tiene carácter cautelar e interlocutorio: la doctrina constitucional exige, como regla general, esperar a la terminación del proceso judicial para evitar un amparo prematuro.
Existe, no obstante, una excepción cuando la lesión es actual y esperar a la sentencia definitiva provocaría su consumación irreversible. La celebración de las elecciones antes de que el Supremo resuelva el fondo ofrece un argumento sólido para sostener esa excepción, aunque su aceptación no es automática. Un recurso presentado ahora afrontaría un riesgo de inadmisión por falta de agotamiento integral de la vía judicial, pero también podría alegar que esperar a la sentencia convertiría el amparo en inútil. La demanda tendría que justificar, además, su especial trascendencia constitucional y solicitar expresamente una medida cautelar urgentísima. La mera interposición del amparo no suspende el auto, pero el artículo 56 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional permite acordar la suspensión o cualquier otra medida provisional cuando la ejecución haga perder al recurso su finalidad; en casos de urgencia excepcional, puede adoptarse en la propia resolución de admisión. La LOTC regula esta posibilidad y una audiencia de hasta tres días.
El Ministerio Fiscal es quien dispone de la legitimación más clara para promover ese amparo, porque la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional se la reconoce expresamente y ha intervenido en el procedimiento. También podría hacerlo el Defensor del Pueblo. La Abogacía del Estado podría intentar recurrir por haber sido parte, pero tendría que superar un obstáculo adicional: las administraciones públicas no son titulares del derecho de sufragio de los ciudadanos y no pueden, con carácter general, invocar en amparo derechos ajenos como si fueran propios. Su legitimación sería más defendible si denunciara una lesión procesal autónoma sufrida por la Administración, no si se limitara a actuar en representación abstracta de los electores.
Plazos
Para el Ministerio Fiscal, el plazo ordinario del amparo contra la resolución judicial sería de 30 días desde la notificación del auto, conforme al artículo 44 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional. El incidente de nulidad de actuaciones no constituye una nueva instancia ni sirve para reiterar los argumentos de la reposición. Solo resulta exigible cuando la vulneración fundamental no pudo denunciarse antes y se atribuye a una resolución firme que pone fin al proceso. Su plazo es de 20 días, pero su utilización en este momento sería muy discutible porque el procedimiento principal sigue abierto y las lesiones invocadas ya fueron planteadas ante la Sala. El artículo 241 de la Ley Orgánica del Poder Judicial configura este incidente como excepcional.
Los afectados individualmente no deberían acudir directamente al Constitucional sin comparecer antes ante el Supremo. El propio auto les ofrece cinco días para personarse con abogado y procurador y formular alegaciones. Esa comparecencia es relevante porque el artículo 46 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional legitima para el amparo contra resoluciones judiciales a quienes hayan sido parte en el proceso previo. También les permite denunciar inmediatamente la posible vulneración del artículo 23 y pedir al Supremo la revisión de la cautelar. Si la Sala dictara un nuevo auto sobre sus alegaciones, habría que determinar por su contenido si procede reposición en cinco días; si se tratara de una resolución de reposición, no cabría un segundo recurso de esa clase.
No cabe recurso ante la JEC
Tampoco existe un recurso ante la Junta Electoral Central contra el auto del Supremo. La JEC no es un órgano superior o revisor del Tribunal y está obligada a respetar la resolución judicial. Otra cosa son las reclamaciones individuales sobre la inscripción censal, que deben dirigirse a la correspondiente Delegación Provincial de la Oficina del Censo Electoral, directamente o a través del consulado. Para las elecciones del 29 de noviembre, el plazo de consulta y reclamación está abierto del 12 al 19 de octubre. La Oficina debe resolver en tres días y contra su decisión cabe recurso ante el juzgado de lo contencioso-administrativo en los cinco días siguientes a la notificación; el juzgado dispone de otros cinco días para dictar sentencia, que agota la vía judicial.
Estas reclamaciones censales no permiten a la Oficina del Censo desconocer el auto del Supremo. Su utilidad práctica se concentra en acreditar que el interesado no se encuentra comprendido en la suspensión o que puede acogerse a la excepción mediante la certificación individual del Registro Civil consular. Una vez agotado el recurso judicial previsto en el artículo 40 de la LOREG, podría plantearse un amparo constitucional. El plazo sería de 20 días si la lesión se atribuye a la actuación administrativa confirmada judicialmente y de 30 días si se imputa de manera inmediata y autónoma a la resolución judicial.
No se trata, finalmente, del amparo electoral abreviado previsto para la proclamación de candidaturas o de electos, cuyos plazos son de dos o tres días. La controversia afecta al censo y al derecho individual de sufragio, por lo que el cauce aplicable sería el amparo constitucional ordinario, aunque la proximidad de las elecciones obligaría a solicitar su tramitación y protección cautelar con carácter urgente.
