La misma edición del diario oficial recoge una segunda sentencia, de 29 de julio, dictada en el recurso interpuesto por Cáritas Española, la Comisión Española de Ayuda al Refugiado, Andalucía Acoge, Red Acoge y el Servicio Jesuita a Migrantes. Esta segunda resolución reitera específicamente la nulidad del artículo 197.2, relativo a la obligación de tramitar electrónicamente determinados procedimientos.
La publicación resulta jurídicamente relevante porque, conforme al artículo 72.2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, las sentencias firmes que anulan una disposición general producen efectos para todas las personas afectadas desde que el fallo y los preceptos anulados aparecen en el mismo periódico oficial en el que fue publicada la norma. Desde el 22 de septiembre, por tanto, la Administración no puede aplicar los incisos expulsados del ordenamiento a los procedimientos pendientes o futuros.
Recursos abiertos
Esa eficacia general no implica la revisión automática de todos los expedientes resueltos con anterioridad. El artículo 73 de la misma ley preserva las sentencias y los actos administrativos firmes que hubieran aplicado los preceptos antes de que la nulidad adquiriese efectos generales, salvo determinadas excepciones en materia sancionadora. Los interesados cuyos procedimientos no sean firmes podrán, en cambio, hacer valer el pronunciamiento en los recursos administrativos o judiciales que permanezcan abiertos.
Uno de los aspectos de mayor alcance transversal es la anulación íntegra del artículo 197.2. Este precepto obligaba a las personas físicas a relacionarse electrónicamente con la Administración en siete categorías de procedimientos, entre ellos las prórrogas de estancia por estudios, las renovaciones de residencia no lucrativa y de trabajo por cuenta propia, y las solicitudes iniciales de residencia y trabajo por cuenta ajena, actividades de temporada o gestión colectiva de contrataciones en origen.
La Sala no declara que sea ilícito imponer una relación electrónica a personas físicas en materia de extranjería. Lo que rechaza es que pueda establecerse de manera automática y sin acreditar que los colectivos afectados disponen de la capacidad económica, técnica, profesional o personal necesaria para utilizar obligatoriamente esos medios.
El artículo 14.3 de la Ley 39/2015 permite imponer reglamentariamente el canal electrónico para determinados procedimientos y grupos de personas físicas, pero exige justificar que, por sus características, tienen acceso y disponibilidad de los medios necesarios. A ello se añade el artículo 3.2 del Reglamento de actuación del sector público por medios electrónicos, que exige motivar y someter la medida a criterios de proporcionalidad.
Insuficiente justificación de la obligación
La nulidad se basa así en la insuficiente justificación de la obligación, no en una incompatibilidad abstracta entre Administración electrónica y extranjería. El propio Tribunal precisa que el Gobierno podrá aprobar una nueva regulación que obligue a emplear medios electrónicos en determinadas categorías de expedientes si acredita su necesidad y proporcionalidad. Hasta entonces, la presentación telemática continúa siendo posible, pero deja de ser obligatoria por efecto del artículo anulado.
En materia laboral, la sentencia elimina el párrafo del artículo 101.1 que prohibía que las empresas de trabajo temporal fueran titulares de autorizaciones de residencia y trabajo para actividades de temporada. La exclusión también alcanzaba a los cambios de empleador y a las cadenas de contratos sucesivos.
La nulidad suprime el veto reglamentario general, aunque no concede automáticamente a las empresas de trabajo temporal las autorizaciones solicitadas. Estas deberán seguir cumpliendo los requisitos aplicables a la contratación de trabajadores extranjeros y al régimen específico de las actividades de temporada. La consecuencia inmediata es que la Administración ya no podrá denegar una solicitud por la sola condición de empresa de trabajo temporal del empleador.
Reconocimiento de relaciones de tutela
Otro bloque del pronunciamiento afecta a la residencia temporal de familiares de personas con nacionalidad española y al reconocimiento de relaciones de tutela constituidas en otros países. El Supremo anula la exigencia del artículo 94.1.f de que la tutela se hubiera constituido conforme al ordenamiento jurídico español, así como la condición equivalente contenida en el artículo 160.2 para menores acompañados por un residente extranjero que ejerza legalmente su tutela.
La Sala considera que el procedimiento migratorio no puede utilizarse para desconocer, por esa única razón, una medida de protección válidamente constituida por una autoridad extranjera. El pronunciamiento resulta especialmente relevante para instituciones como la kafala, propia de determinados ordenamientos islámicos, cuando refleje una relación real de guarda o dependencia familiar.
La Administración conserva la facultad de verificar la validez de la tutela y de comprobar que su reconocimiento no sea contrario al orden público o al interés superior del menor. Lo que desaparece es la regla que subordinaba categóricamente el acceso a la autorización a que la relación hubiera nacido conforme al Derecho español.
Ascendientes a cargo y antecedentes penales
En relación con los ascendientes a cargo, se anula el inciso del artículo 196.b que exigía que la dependencia económica se produjera necesariamente en el país de origen o procedencia. La previsión impedía acreditar situaciones de dependencia nacidas cuando el ascendiente ya se encontraba en España. A partir de ahora, la Administración deberá poder valorar la ayuda económica o material prestada en territorio español, siempre que la dependencia sea real, estable, sostenida en el tiempo y anterior a la solicitud.
La sentencia elimina también determinadas denegaciones automáticas fundadas en antecedentes penales. Los artículos 97.4 y 98.1 establecían, para algunas categorías de familiares de españoles, la exigencia absoluta de carecer de esos antecedentes. El Supremo anula esos incisos en los supuestos comprendidos en el artículo 20 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea.
La existencia de una condena previa no bastará por sí sola para denegar la residencia en esos casos. La Administración deberá efectuar una valoración individualizada de la conducta y determinar si el solicitante representa una amenaza real, actual y suficientemente grave para un interés fundamental de la sociedad. La decisión deberá respetar el principio de proporcionalidad y atender, entre otras circunstancias, a la naturaleza de la infracción, el tiempo transcurrido, la situación familiar y los vínculos existentes con España.
Menores extranjeros
En el régimen de menores extranjeros, el Tribunal anula los términos “solteras” y “solteros” empleados por los artículos 159.1 y 160.1 para delimitar quién puede obtener una autorización. La supresión impide utilizar por sí solo el estado civil como causa automática de exclusión. Permanecen, no obstante, los demás requisitos establecidos por esos preceptos, incluida la ausencia de una unidad familiar propia cuando así lo exija el supuesto regulado.
La Sala expulsa igualmente del artículo 159.1 la regla que remitía automáticamente a otro procedimiento al menor nacido en España que se hubiera ausentado del territorio nacional desde su nacimiento. El auto de rectificación precisa que la Administración puede exigir que el menor haya mantenido su residencia efectiva habitual en España, pero deberá valorar las ausencias temporales y justificadas sin convertir cualquier salida del país en causa automática de exclusión.
Especial trascendencia presenta la modificación del artículo 166.1, relativo a extranjeros no acompañados cuya minoría de edad no pueda establecerse con seguridad. El Reglamento disponía que los servicios autonómicos de protección prestarían, “en su caso”, la atención inmediata que precisase el posible menor. El Supremo anula esa expresión y declara que la asistencia constituye una obligación imperativa e incondicionada desde que las fuerzas de seguridad comunican su localización, sin esperar a que concluya el procedimiento de determinación de edad.
El pronunciamiento no acoge, sin embargo, todas las pretensiones de las asociaciones recurrentes. La Sala mantiene la regulación que separa el régimen de protección internacional del sistema ordinario de extranjería y considera ajustado a Derecho que quien tenga pendiente una solicitud de asilo no pueda acceder simultáneamente a una autorización por arraigo.
Período de permanencia a efectos del arraigo
También avala que el tiempo transcurrido mientras se tramita la protección internacional no compute como período de permanencia a efectos del arraigo. El Supremo razona que el derecho del solicitante de asilo a permanecer provisionalmente en España tiene carácter instrumental respecto del procedimiento de protección y no equivale a una autorización de residencia ordinaria.
La sentencia rechaza además plantear una cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea y desestima las restantes impugnaciones. El resultado no es, por tanto, la invalidación global del Reglamento, sino una depuración de restricciones concretas que la Sala considera incompatibles con normas de rango superior, el Derecho de la Unión, los convenios internacionales o las exigencias de proporcionalidad.
La Administración deberá adaptar ahora sus criterios y aplicaciones informáticas a la nueva situación normativa. El efecto inmediato será revisar los procedimientos pendientes en los que se hubieran aplicado los preceptos anulados, así como identificar resoluciones todavía recurribles en las que la denegación se apoye en alguna de las restricciones expulsadas del ordenamiento. La sentencia no sustituye al Gobierno en la redacción de nuevas reglas, pero delimita con precisión el margen del reglamento cuando incide sobre la residencia familiar, la protección de menores y el acceso efectivo de las personas físicas a los procedimientos administrativos.
