Cuando una oferta se sitúa muy por debajo de las demás, la ley presume que puede ser anormalmente baja, lo que en el lenguaje común se conoce como «baja temeraria». En ese caso, corresponde al licitador demostrar que podrá ejecutar el contrato en las condiciones ofertadas. La regla es razonable, pues permite proteger la competencia sin excluir automáticamente las ofertas más económicas. El problema surge cuando la justificación deja de examinarse con rigor y pasa a convertirse en un simple trámite formal. Entonces, la temeridad deja de ser un riesgo asumido por quien presenta la oferta y se convierte en una amenaza para la correcta ejecución del contrato.
Esta es una deriva que erosiona la seguridad jurídica más que muchos defectos normativos porque la norma sigue vigente, pero pierde eficacia práctica cuando quienes deben aplicarla se limitan a comprobar que existe una justificación, sin valorar seriamente si resulta convincente.
La ley desconfía de las bajas temerarias, pero la práctica suele aceptarlas
El artículo 149 de la Ley 9/2017, de Contratos del Sector Público, no permite excluir una oferta únicamente por su cuantía. Así lo exige el Tribunal de Justicia de la Unión Europea desde la sentencia Lombardini (asuntos C-285/99 y C-286/99, de 27 de noviembre de 2001).
Por ello, la ley establece un procedimiento contradictorio en el que el licitador debe explicar cómo puede cumplir la oferta presentada y los técnicos deben examinar esa explicación. La norma añade que una justificación incompleta o basada en hipótesis inadecuadas desde el punto de vista técnico, económico o jurídico no es suficiente. Además, cuando la oferta sospechosa resulta adjudicataria, la Administración debe realizar un seguimiento especialmente cuidadoso de su ejecución.
En la teoría, el sistema es coherente. En la práctica, sin embargo, el control presenta importantes debilidades. Rechazar una oferta exige una motivación intensa y abre la puerta al recurso del licitador excluido. En cambio, la aceptación suele ser impugnada únicamente por un competidor, que además soporta la carga de la prueba y, con frecuencia, ni siquiera conoce el contenido completo de la justificación, amparada en una confidencialidad que la ley no permite extender sin más a toda la oferta.
Con esa asimetría, la opción más cómoda suele ser aceptar la explicación presentada. El resultado es que, demasiadas veces, la competencia termina girando únicamente en torno al precio, y no al valor real de la oferta.
La competencia se desplaza del concurso a la renegociación
En las concesiones públicas, el desenlace es bien conocido. Se gana con una oferta especialmente agresiva y el margen perdido se intenta recuperar más adelante, cuando la Administración ya depende del operador para garantizar la continuidad del servicio.
Un estudio de J. Luis Guasch para el Banco Mundial, basado en más de mil concesiones latinoamericanas adjudicadas entre 1985 y 2000, concluyó que el 74,4 % de las concesiones de agua y saneamiento fueron renegociadas y que esas renegociaciones se produjeron, de media, apenas un año y medio después de la adjudicación.
España no dispone de estadísticas comparables a las que cita Guasch. Además, desde la aprobación de las directivas europeas de contratación pública de 2014, el margen legal para modificar contratos una vez adjudicados es mucho más reducido que entonces. Sin embargo, sigue presente el incentivo económico que describía ese estudio de presentar una oferta muy agresiva que gane el contrato y ya luego tratar de recuperar el margen perdido durante su ejecución.
Nuestro ordenamiento intenta precisamente evitar esa dinámica. El contratista debe asumir las consecuencias de sus propios errores de cálculo al formular la oferta, de acuerdo con el principio de riesgo y ventura recogido en el artículo 197 de la Ley de Contratos del Sector Público. Del mismo modo, el reequilibrio económico de una concesión solo puede acordarse en los supuestos expresamente previstos por la ley. Además, se considera una modificación sustancial aquella que habría podido alterar el resultado de la licitación o que otorga al contratista una ventaja no prevista inicialmente.
Sin embargo, siguen existiendo espacios más discretos donde pueden recuperarse márgenes perdidos. Ajustes de mediciones, reprogramaciones de inversiones o determinadas revisiones tarifarias podrían ser algunos de esos espacios. Mientras tanto, quien calculó con prudencia ya ha quedado fuera de la partida y no participará en esa segunda negociación.
La seguridad jurídica que protege el artículo 9.3 de la Constitución consiste en que, además de disponer de normas claras, se pueda confiar razonablemente en que esas normas se aplicarán.
El contrato del agua metropolitana, un caso especialmente revelador
El Área Metropolitana de Barcelona (AMB) ha licitado el abastecimiento de agua de ocho municipios, entre ellos Sant Cugat del Vallès, Ripollet y Molins de Rei. Se trata de una concesión para 25 años y con un valor estimado de 1.078 millones de euros.
El 29 de septiembre, el Consell Metropolità ratificó la clasificación de ofertas encabezada por la Sociedad General de Aguas de Barcelona, perteneciente al grupo Veolia. La adjudicación está prevista para el 27 de octubre.
La oferta ganadora incorpora una rebaja del 60 % en los precios unitarios del plan de inversiones, valorado en 168,7 millones de euros. El dato adquiere relevancia porque el umbral de anormalidad fijado en el procedimiento se situaba en el 27,63 %. La rebaja prácticamente duplica ese límite.
Traducido a euros por metro de tubería renovada, el resultado llama poderosamente la atención. Según una comparativa realizada con distintos bancos de precios del sector, la renovación tendría un coste de 478,6 euros por metro tomando como referencia el banco utilizado en la licitación, y de 551,8 euros utilizando el de Aigües de Barcelona. Aplicada la baja ofertada, el coste se reduce a 191,5 euros por metro.
El acta de la mesa de contratación de 10 de septiembre explica que algo más de la mitad de esa reducción se apoya en compromisos de proveedores y subcontratistas. Los otros 29,5 puntos porcentuales no responden a un ahorro acreditado, sino a una pérdida que la propia empresa afirma asumir «a càrrec del seu model econòmic global (responsabilidad de su modelo económico global)».
El informe técnico considera suficiente esta explicación porque se han aportado cálculos e informes que justifican su viabilidad. No obstante, también advierte de que las previsiones económicas formuladas por la compañía, incluido el eventual incremento tarifario, no vinculan a la AMB.
Las pérdidas no desaparecen porque se repartan en el tiempo
Distribuida a lo largo de veinticinco años, esa pérdida puede parecer asumible. Esa es precisamente una de las trampas que, en ocasiones, esconden los contratos de larga duración. Una pérdida no deja de existir por repartirse durante décadas. Sencillamente, genera un incentivo constante para recuperarla en algún momento de la vida del contrato.
A ello se añade un elemento de mercado que no resulta menor. Veolia ya presta el servicio en cinco de los ocho municipios afectados y controla Aigües de Barcelona. La Autoritat Catalana de la Competència destacó en 2019 la posición dominante de Agbar, hoy integrada en Veolia, en el sector del agua urbana en Cataluña. Si la adjudicación se confirma, Aqualia y Global Omnium abandonarán los tres municipios en los que actualmente operan.
La consecuencia es evidente. Una Administración que no puede permitirse dejar sin suministro a 250.000 personas negocia desde una posición de debilidad frente a un operador que apenas tendrá competencia efectiva en el territorio.
Hay además un dato especialmente significativo. Según las puntuaciones recogidas en el acta, Veolia habría obtenido igualmente la mejor clasificación, sin necesidad de presentar esa rebaja extraordinaria, gracias a la máxima puntuación técnica. El resultado final es una oferta que no parecía necesaria para ganar el concurso y que, sin embargo, incorpora una pérdida que alguien terminará absorbiendo de una u otra forma.
Cuando la eficiencia ya no basta para justificar la oferta
En sentido contrario existe un argumento que vale la pena exponer. Puede sostenerse que un operador ya implantado conoce mejor la red, dispone de economías de escala y cuenta con medios suficientes para prestar el servicio de forma más eficiente. También puede alegarse que, si se equivoca en sus cálculos, el perjuicio será exclusivamente suyo. Excluirlo por ofrecer precios muy bajos podría terminar encareciendo el servicio e, incluso, entrar en conflicto con los principios del Derecho de la Unión Europea.
Ese razonamiento es correcto, hasta cierto punto. Precisamente por ello no defendemos una exclusión automática. Sin embargo, el problema aparece cuando una parte sustancial de la oferta deja de justificarse mediante ganancias de eficiencia, y pasa a apoyarse en pérdidas deliberadamente asumidas. En ese momento, el criterio deja de medir quién puede prestar el servicio con menor coste y empieza a medir quién puede soportar mayores pérdidas durante más tiempo.
En un mercado casi monopolístico, esa estrategia puede convertirse en una herramienta para dificultar la entrada o permanencia de competidores. En otros sectores, probablemente hablaríamos de una práctica cercana al dumping.
La AMB aún puede reforzar las garantías del contrato
La adjudicación todavía no se ha producido y la AMB dispone de margen para reforzar las garantías de ejecución. Puede incorporar al acuerdo de adjudicación los compromisos asumidos por la empresa para justificar la viabilidad de su oferta, de modo que cualquier reclamación futura quede condicionada por sus propias manifestaciones previas. También puede publicar la justificación presentada con una delimitación estricta de los elementos realmente confidenciales y establecer mecanismos de seguimiento público sobre inversiones, mediciones y niveles de calidad, en línea con el artículo 149.7 de la Ley de Contratos del Sector Público.
Al legislador, por su parte, le corresponde reforzar la capacidad técnica de quienes evalúan ofertas anormalmente bajas y exigir una evaluación pública que permita comparar el precio ofertado con el coste finalmente ejecutado.
Una regla que solo funciona en teoría
Una regla que solo opera en la teoría no genera seguridad jurídica. Al contrario, favorece a quien parte de la premisa de que su aplicación efectiva será excepcional.
Si las bajas temerarias dejan de someterse a un control material y pasan a superarse mediante justificaciones rutinarias, el procedimiento deja de premiar la eficiencia y comienza a premiar la capacidad de asumir pérdidas estratégicas. En ese escenario, el supuesto ahorro para la Administración no es tal. Simplemente es una perdida que cambia de lugar. Y, como tantas veces ocurre, termina pagándolo el ciudadano.
